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Kein Rechtsschutz bei Schwarzarbeit - 2Teil 2: Konsequenzen für die Beteiligten

Schwarzarbeit-Vereinbarungen zwischen Bauherren und Bauunternehmern kommen immer wieder vor. Sie haben jedoch schmerzhafte Konsequenzen für die Beteiligten, wie Dr. Michael Sattler, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht, erläutert.

Wer sich auf Schwarzarbeit einlässt, steht rechtlos da. Der Auftraggeber (Bauherr) kann die vereinbarte Leistung mit gerichtlicher Hilfe nicht durchsetzen, wenn die andere Partei mangelhaft oder gar nicht leistet. Der Auftragnehmer (Handwerker) kann für eine erbrachte Leistung gerichtlich weder eine Vergütung noch die Rückforderung der Leistung geltend machen. Der Staat, genauer die Justiz, hält sich also aus derartigen Abreden in zivilrechtlicher Hinsicht komplett heraus. Sie akzeptiert, dass es zu gefühlt ungerechten Ergebnissen führt, weil sich beispielsweise eine Partei an die Absprache hält und die andere nicht.

Strafverfolgung möglich

Steuer- und strafrechtlich besteht nicht die gleiche Zurückhaltung. Soweit der Sachverhalt den zuständigen Stellen zur Kenntnis gelangt, werden sie die Verfolgung aufnehmen. Mögliche Folge: Gegebenenfalls müssen Steuern nachentrichtet werden und ein Ermittlungsverfahren wird eingeleitet. Es droht den Beteiligten also Strafverfolgung wegen eines Steuervergehens.

Im ersten Teil dieses Beitrags erläuterten wir, dass ein Vertrag zwischen Bauherren und Bauunternehmer, der ganz oder zum Teil Schwarzarbeit beinhaltet, gesetzlich unwirksam ist. Basis hierfür ist das "Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung" (SchwarzArbG). Derzeit ist noch nicht davon auszugehen, dass die umfassende Unwirksamkeit eines Schwarzarbeitervertrages allgemein bekannt ist. Ist die Unwirksamkeit den Beteiligten jedoch bekannt, würde die gerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen aus dem nichtigen Vertrag möglicherweise als versuchter Prozessbetrug zu werten sein, mit dem das Gericht durch Vorenthaltung von relevanten Tatsachen dazu veranlasst werden soll, einen nicht bestehenden Anspruch zuzuerkennen. Vor dem Zivilgericht sind die Parteien verpflichtet, umfassend und vollständig vorzutragen, was hier jedoch unterbleiben würde, da man sonst die Abweisung der Klage als unschlüssig riskieren würde. Strafbarkeit droht im Übrigen auch dem Anwalt, der seinem Mandanten hilft, einen nicht bestehenden Anspruch durchzusetzen.

Schwarzarbeit in der Baubranche ist ein Massenphänomen, sodass stark damit zu rechnen ist, dass einige Bauprozesse in der nächsten Zeit ihr jähes Ende finden, wenn nämlich die kurz vor ihrer Verurteilung stehende Beklagtenpartei sich plötzlich auf die Schwarzgeldabrede beruft. Sie wird diese freilich beweisen müssen, was angesichts der üblichen diskreten Handhabung solcher Themen nicht immer leicht sein dürfte. Quittungen für "Schwarzgeld" sind nun mal selten und beschreiben den quittierten Betrag, wenn sie doch mal ausgestellt werden, kaum als das, was er tatsächlich ist.

Schon immer ein Risiko

Die Schwarzarbeitsvereinbarung erforderte schon bisher ein erhöhtes wechselseitiges Vertrauen, da jede Partei generell damit rechnen musste, von der anderen angeschwärzt zu werden. Zum Beispiel wenn im Rahmen einer Steuerprüfung Unregelmäßigkeiten festgestellt wurden und der Ertappte versuchte, seine Haut zu retten, indem er andere preisgab. Sicher sein konnte sich niemand, dass ihm so ein Schicksal erspart blieb. Durch die aktuelle BGH-Rechtsprechung wird es noch weitaus schwieriger für beide Seiten. Schon immer stellte es beim Bauvertrag eine der größten Herausforderungen dar, das Wechselspiel aus Leistung und Gegenleistung so abzustimmen, dass im Falle einer überraschenden Vertragsbeendigung, beispielsweise durch Kündigung oder Insolvenz, keine Seite übermäßige Nachteile erleidet. Dies geschieht in der Praxis durch Abschlagzahlungen und Sicherheiten, z. B. Bürgschaften.

Dieses System funktioniert allerdings in dem Moment nicht mehr, wo jede Seite weiß, dass sie eigentlich keinen Anspruch gegenüber der anderen Partei hat. Selbst Bürgschaften erweisen sich am Ende als nutzlos, wenn sich herausstellt, dass die vertraglichen Ansprüche, die sie sichern sollen, nicht bestehen. Da der Bürge immer nur so weit haftet wie der Hauptschuldner, vermittelt die Bürgschaft im Falle des Schwarzgeldvertrages eine trügerische Sicherheit - nämlich keine.

Probleme auch für Unbeteiligte

Möglicherweise unerfreuliche Konsequenzen ergeben sich auch für den Architekten des Bauherrn, der selbst nicht an der Schwarzgeldabrede zwischen Bauherr und Unternehmer beteiligt ist, eventuell nicht einmal etwas davon weiß. Wird nämlich ein Ausführungsmangel des Bauunternehmens festgestellt, der vom Architekten im Rahmen seiner Bauüberwachungspflicht hätte erkannt und verhindert werden können, haften Unternehmer und Architekt normalerweise als Gesamtschuldner. Hält sich der Bauherr zunächst an den Architekten, was wegen dessen Haftpflichtversicherung meistens der sicherere Weg ist, kann dieser bislang im Innenverhältnis beim Unternehmer Regress nehmen. Da aber ein Bauleistungsvertrag, der auf Schwarzarbeit basiert, laut SchwarzArbG als nichtig gilt, ist es fraglich, ob ihm das noch gelingen wird. Dies ist derzeit Gegenstand der Diskussion in der Fachliteratur und muss als offen bezeichnet werden.

Risiken für Baufinanzierung und Hausverkauf

Selbst auf die Baufinanzierung kann die Schwarzgeldabrede Auswirkungen haben. Gleicht die finanzierende Bank unberechtigte Vergütungsforderungen aus, wird sie zwar den Betrag vom Unternehmer nicht zurückfordern können, weil es sich aus ihrer Sicht nicht um eine eigene Leistung an den Unternehmer handelt, sondern um eine Leistung an ihren Kunden, den Bauherrn. Allerdings wird sie den Betrag vom Kunden erstattet verlangen können, weil dieser - entgegen der üblichen kreditvertraglichen Vereinbarung - keine Rechnung über eine bestehende Vergütungsforderung vorweisen kann. Die Wirkung entspricht am Ende der Kündigung des Darlehensvertrages, was den Bauherrn in existentielle Schwierigkeiten bringen kann.

Veräußert der Bauherr innerhalb der werkvertraglichen Gewährleistungsfrist von 5 Jahren seine Immobilie, so wird im Kaufvertrag regelmäßig die Abtretung der noch laufenden Gewährleistungsansprüche vereinbart. Erweisen sich diese im Falle eines später auftretenden Mangels als nichtig wegen Schwarzarbeit, haftet der Bauherr gegenüber dem Käufer. Denn er muss den Bestand der abgetreten Forderung gewährleisten.

Wie dargestellt, sind die mit einer Schwarzgeldabrede verbundenen Risiken vor allem für den Bauherrn vielfältig und kaum zuverlässig vorhersehbar, geschweige denn beherrschbar. Der größte Verlust für den Bauunternehmer bzw. Handwerker besteht in der Nichteinbringlichkeit seiner Vergütung, wobei sich das Risiko angesichts der Praxis der Abschlagzahlungen bei Neubau oder umfassender Sanierung in der Regel auf die Schlussrate beschränken wird.

Optionen für Bauherrn

Der sicherste Weg ist offensichtlich und gleichzeitig der einzig richtige: einfach keine Schwarzgeldabreden treffen! Um nicht Gefahr zu laufen, dass auch bei besten Absichten des Bauherrn sich der Bauunternehmer in einem möglichen Gewährleistungsprozess auf eine Schwarzgeldabrede beruft, sollte der Bauherr darauf achten, dass die Abrechnung ordnungsgemäß verläuft. Er sollte eine Schlussrechnung verlangen, in der - gegebenenfalls in Verbindung mit den Abschlagsrechnungen - alle erbrachten Leistungen aufgeführt sind. Andernfalls erleichtert er dem Unternehmer die Behauptung, dieser habe Leistungen außerhalb der Rechnungsstellung erbracht, um so die Unwirksamkeit des gesamten Vertrages zu begründen.

Hat man bereits eine Schwarzgeldabrede getroffen und bereut diese nun, besteht eine faktische Möglichkeit der nachträglichen Legalisierung. Dafür macht man den Unternehmer - am besten schriftlich - darauf aufmerksam, dass er offenbar vergessen habe, einige Leistungen abzurechnen und fordert ihn auf, dies nachzuholen. Sofern bereits unquittierte Barzahlungen erfolgt sind, sollte man auf diese hinweisen und um Berücksichtigung der Abschläge bitten. Natürlich kann es sein, dass der Unternehmer den Erhalt solcher Beträge bestreitet. Kann man die Zahlung dann nicht beweisen, hat man Pech gehabt, sollte dies als Preis für sein vorangegangenes Fehlverhalten ansehen und den Verlust mit Fassung tragen.

Ausnahmen

Nicht jede Leistung, die ohne Rechnung erbracht wird, stellt Schwarzarbeit dar. § 1 Absatz 3 SchwarzArbG nennt die Ausnahmen:

(3) Absatz 2 findet keine Anwendung für nicht nachhaltig auf Gewinn gerichtete Dienst- oder Werkleistungen, die

  • 1. von Angehörigen im Sinne des § 15 der Abgabenordnung oder Lebenspartnern,

  • 2. aus Gefälligkeit,

  • 3. im Wege der Nachbarschaftshilfe oder

  • 4. im Wege der Selbsthilfe im Sinne des § 36 Abs. 2 und 4 des Zweiten Wohnungsbaugesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. August 1994 (BGBl. I S. 2137) oder als Selbsthilfe im Sinne des § 12 Abs. 1 Satz 2 des Wohnraumförderungsgesetzes vom 13. September 2001 (BGBl. I S. 2376), zuletzt geändert durch Artikel 7 des Gesetzes vom 29. Dezember 2003 (BGBl. I S. 3076), erbracht werden. Als nicht nachhaltig auf Gewinn gerichtet gilt insbesondere eine Tätigkeit, die gegen geringes Entgelt erbracht wird.

Die Abgrenzung ist nicht immer eindeutig und daher nicht ganz leicht. Klar muss sein, dass die genannten Ausnahmen eng auszulegen sind. Vieles, was augenzwinkernd als "Nachbarschaftshilfe" tituliert wird, ist bei näherer Betrachtung keine.

Opfer der Schwarzarbeit

In zahlreichen Internet-Foren wurde Kritik an den beiden Entscheidungen des BGH geäußert. Deren Tendenz ging dahin, dass auch die Schattenwirtschaft ihren Beitrag zum Wohlstand der Bevölkerung leiste, da sie Mittel freisetze, die den Konsum ankurbelten. Zudem seien viele Auftraggeber aufgrund begrenzten finanziellen Spielraums nicht in der Lage, regulär Leistungen abzurufen, sodass ohne Schwarzgeldgeschäfte deren Immobilien verkommen würden. Hier kommt noch immer die Ansicht zum Ausdruck, Steuerhinterziehung sei ein "Delikt ohne Opfer". Das ist jedoch nicht richtig, denn Opfer ist die Gemeinschaft, der wichtige Finanzmittel vorenthalten werden und damit jeder, der seine gesellschaftliche Verantwortung ernst nimmt. Zudem greift die Schattenwirtschaft erheblich in den wirtschaftlichen Wettbewerb ein. Unternehmen, die sich weigern, Schwarzgeldaufträge anzunehmen, erleiden Auftragseinbußen zugunsten derjenigen, die aus eigennützigen Motiven die Regeln missachten. Dies schadet zugleich dem auf Fairness angewiesenen Verbraucherschutz.

Die mit den beiden Urteilen verbunden Aussage ist daher nur zu begrüßen: Wer der Gemeinschaft vorenthält, was ihr zusteht, soll nicht auf deren Schutz hoffen können, wenn sich das illegale Geschäft anders entwickelt als erwartet.

Dr. Michael Sattler, LL.M.,
Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht, Bochum

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